Il convient tout d'abord de rappeler qu'on reconnaît deux types de nullités, les nullités relatives et les nullités absolues. Selon un certain courant doctrinal il conviendrait de faire un sort particulier aux situations et aux rapports de droit qui n'ont pu être efficaces en raison de ce qu'il manquait à leur validité un élément constitutif à la fois essentiel et évident. L'inefficacité ne nécessitait donc pas qu'elle soit reconnue par une décision de justice. C'est la théorie de l'inexistence.
Il en serait ainsi d'un mariage qui n'aurait pas été célébré par un Maire, d'un prétendu divorce, qui n'aurait pas fait l'objet d'une procédure judiciaire mais aurait été seulement convenu entre les parties ou qui résulterait d'un prétendu jugement qui n'aurait pas été rendu par une personne investie du pouvoir de juger.
Cette théorie n'a pas été unanimement reconnue par les auteurs et elle n'a jamais été consacrée par la jurisprudence. Ses détracteurs estiment qu'en raison de la résistence de la ou des parties à reconnaître l'invalidité de l'acte ou en raison du refus d'un tiers auquel on l'oppose à le considérer comme étant valable, il en va de la sécurité juridique que l'invalidité qui frappe cet acte, soit reconnue par un jugement. D'autre part, l'opinion contraire à l'inexistence fait valoir que l'introduction de cette catégorie de nullité serait inutile puisque qu'elle présenterait les mêmes caractéristiques et qu'elle produirait les mêmes effets que la nullité absolue. La Chambre sociale estiment que les deux notions sont équivalentes en décidant que l'absence de validité de la transaction résultant en l'espèce de la renonciation par avance au droit de se prévaloir des règles d'ordre public relatives au licenciement notifié ultérieurement a pour effet son inexistence ou sa nullité absolue; (Chambre sociale, 6 avril 2004, pourvoi : 02-41630, inedit).
