Droit qu'ont certains créanciers limitativement désignés par la loi d'être payés avant d'autres créanciers. La notion de droit préférentiel a été définie (E. Cordelier, RTD com., octobre-décembre 2004.), comme visant « tout droit susceptible de conférer à son titulaire une facilité plus grande dans la perception de sa créance. Le droit de préférence constitue une exception au principe de l'égalité des créanciers. Le droit de préférence constitue un effet du droit de rétention, du gage, du nantissement, des privilèges et, d'autre part, de l'antichrèse et des hypothèques. On peut en obtenir les effets par d'autres mécanismes juridiques telle que la vente à réméré. Consulter aussi la rubrique "Antériorité".
Le mot désigne aussi le droit que, dans certains situations, la loi donne à une personne d'exercer un choix (art. 815 C. civ). Par exemple la clause, insérée dans un bail commercial et stipulant un droit de préférence au profit du bailleur en cas de cession de ce bail. La Cour de cassation juge que le pacte de préférence constituant une créance de nature personnelle, le cessionnaire ne peut s'en prévaloir dans le cas où il n’était prévu qu’à l’égard du locataire d’origine. (Com. - 13 février 2007. BICC n°622 du 1er juin 2007). En cas de liquidation judiciaire, le liquidateur judiciaire, autorisé par le juge-commissaire à céder des biens du débiteur, est tenu de respecter le pacte de préférence (voir l' arrêt ci-dessus). Mais lorsque le promettant est intervenu à l’acte authentique par lequel le bénéficiaire du pacte de préférence a transféré celui-ci avec la cession du bail commercial et que le cessionnaire a été accepté aux lieu et place du cédant, le pacte de préférence est alors opposable au tiers acquéreur de l’immeuble (3e Civ. - 14 février 2007. BICC n°662 du 1er juin 2007).
Précisions ici, qu'une sûreté judiciaire telle que le nantissement provisoire constitue un droit préférentiel.
