Votre attention doit être attirée sur plusieurs catégories de clauses:
- les clauses relatives à la négociation du contrat
- les clauses relatives au prix
- les clauses relatives aux obligations des contractants
- les clauses relatives aux conséquences de l’inexécution du contrat
- les clauses relatives à la durée du contrat
- la clause de cessibilité du contrat
- les clauses sur les litiges liés au contrat
- la clause de désignation du droit applicable
1) Les clauses relatives à la négociation du contrat
Avant même la conclusion du contrat, vous devez être attentif aux projets de contrats qui peuvent être rédigés.
- La rédaction du contrat
La rédaction du contrat dans une autre langue que le Français peut poser des problèmes. Tout d’abord parce que la loi Toubon du 4 août 1994 prévoit que le contrat doit être en principe rédigé en Français. Mais ce texte vise surtout à protéger les consommateurs. En dehors de cette législation, la rédaction du contrat en langue étrangère peut créer des difficultés dans l’interprétation de la convention.
Conseil :
Vous pouvez éviter les risques liés aux problèmes d’interprétation d’un contrat rédigé dans une langue étrangère en précisant dans le contrat la définition que vous entendez donner à certains termes ou expressions qui y figurent. Ce type de clauses est inséré en général au début du contrat. |
Si vous concluez avec un consommateur, vous devez veiller à ce que le contrat que vous proposez soit rédigé de manière claire et précise (ce qui implique notamment d’utiliser la langue française) et que les caractères soient lisibles.
Vous devez aussi faire attention à la rédaction des messages publicitaires que vous pourriez utiliser. La publicité comportant un message trompeur ou de nature à induire en erreur (art. L. 121 du Code de la consommation) et la tromperie (art. L. 213 - 1 du Code de la consommation) sont punies par une peine d’emprisonnement de deux ans et une amende de 37 500 euros.
Enfin, dans certaines hypothèses, l’offre proposée doit comporter certaines mentions obligatoires. C’est le cas, par exemple, pour les contrats conclus à distance (par correspondance ou par Internet) ou à la suite d’un démarchage à domicile (art. L. 121 - 18 et L. 121 - 23 du Code de la consommation).
Modèle : Clause précisant certaines notions du contrat
« Dans le présent contrat, la ... sera entendue comme ... ». |
- Clause relative à la durée des négociations
Vous avez tout intérêt à préciser pendant combien de temps vous souhaitez soumettre une offre de contracter à votre partenaire. Passé ce délai, il ne pourra plus prétendre conclure le contrat en acceptant votre offre.
Vous pouvez aussi, plus généralement, préciser la durée pendant laquelle vous entendez mener des négociations et insérer, par exemple, une clause précisant la chronologie (avec un calendrier prévisionnel) que vous proposez de suivre pour les négociations.
Modèles : Clause relative à la durée des négociations
« La présente offre est valable / peut être acceptée par son destinataire / par la société ... / par M. ... jusqu’au ... / pendant un délai de deux mois à compter de la date de son envoi, déterminée par la date d’envoi par accusé-réception. Après ce délai, la présente offre ne pourra être acceptée et lier les parties qu’après sa réitération par son auteur ».
« La présente offre faite le ... ouvre, à partir de son envoi, une période de négociations entre son auteur et son destinataire / la société ... / M. ... de deux mois, soit jusqu’au ... . Pendant cette période, les parties s’engagent à ne pas entrer en pourparlers avec d’autres partenaires en vue de conclure un contrat ayant un objet identique / L’auteur de l’offre s’engage à proposer cette offre à son seul destinataire, la société ... / M. ... ». |
- Clause relative à la conclusion définitive du contrat
Lors de la négociation du contrat, vous pouvez être amené à discuter certaines clauses avec votre partenaire. Vous devez veiller à ne pas être engagé définitivement sans que vous l’ayez voulu.
Conseil :
Pour éviter toute ambiguïté, vous pouvez insérer une clause dans l’offre que vous proposez en vue de la conclusion du contrat par laquelle vous précisez par exemple que le contrat ne sera formé qu’après votre approbation définitive. Une telle clause peut aussi préciser les conditions dans lesquelles vous accepterez les modifications à votre offre que pourrait proposer votre partenaire. |
Modèles : Clause relative à la conclusion définitive du contrat
« La conclusion définitive du contrat n’aura lieu qu’avec l’approbation définitive par l’auteur de l’offre de l’acceptation qu’en a fait celui auquel elle a été proposée ».
« Si le bénéficiaire de l’offre propose des modifications à l’offre qui lui est soumise, le contrat sera définitivement conclu dès acceptation de ces modifications par l’auteur de l’offre initiale. Les modifications de l’offre qui pourraient être proposées devront lui être soumises dans les 30 jours suivant l’envoi de l’offre initiale ». |
2) Les clauses relatives au prix
En cas de contrat de vente, le prix du bien vendu doit être déterminé ou être au moins déterminable pour que la vente soit conclue (art. 1591 du Code civil).
Ce n’est pas le cas pour tous les contrats. Pour le contrat d’entreprise qui porte sur une prestation de service, par exemple, le prix peut être fixé après la conclusion du contrat. Vous avez intérêt dans toutes les hypothèses à préciser si le prix est hors taxes ou toutes taxes comprises (douane, T.V.A. ...).
- La fixation du prix par l’une des parties
Le prix à payer est parfois fixé unilatéralement par l’une des parties sans être stipulé dans le contrat signé. Ce type de clause est valable, sauf pour certains contrats (la vente par exemple). Ce mécanisme est utilisé pour les contrat-cadres qui fixent les relations juridiques à venir entre les partenaires.
Vous pouvez prévoir par exemple que le prix applicable à une prestation que vous proposez sera celui fixé par vos conditions en vigueur au moment de l’exécution du contrat.
Conseil :
Si l’une des parties fixe unilatéralement le prix des prestations, elle ne doit pas abuser de ce droit, sous peine que le juge intervienne pour assurer un certain équilibre du contrat. La loi sanctionne aussi certaines pratiques tarifaires. |
Elle interdit notamment la pratique des prix minimum imposés par laquelle l’une des parties au contrat voudrait imposer à son partenaire le prix auquel il revendra le bien qui lui a été vendu. Une peine d’amende de 15 000 euros est applicable (art. L. 442 - 5 du Code de commerce).
Pour cette raison sont par exemple interdites la clause d’un contrat qui subordonne à l’autorisation du fournisseur la fixation de prix inférieurs de 10 % à un prix moyen de référence ou la clause qui prévoirait que la livraison d’un produit peut être refusée si le prix de revente pratiqué est jugé insuffisant.
En revanche, la pratique des prix conseillés est admise
Modèle : Clause relative à la fixation du prix par l’une des parties
« Le prix applicable aux contrats qui seront conclus en application du présent contrat-cadre sera fixé par application des conditions pratiquées par le vendeur au jour de la commande / de l’exécution de la prestation / de la livraison du bien ». |
- Le recours à un tiers pour la fixation du prix.
Le prix est parfois fixé par un tiers, un expert par exemple, qui agira alors en qualité de mandataire des parties.
Conseil :
Si le prix doit être fixé par un expert, il est préférable de le désigner nommément dans le contrat, ainsi que les modalités de désignation d’un éventuel remplaçant en cas de désistement. |
Si vous précisez qu’il sera nommé d’un commun accord, il convient de prévoir le renvoi au tribunal compétent en cas de désaccord sur le nom de l’expert pour que le juge y procède. En l’absence de cette précision, le contrat, s’il s’agit d’une vente, par exemple pourrait être déclaré nul, faute de prix déterminable.
Enfin, vous devez préciser à quel moment le tiers devra fixer le prix du bien vendu.
Modèle : Clause relative à la fixation du prix de cession de parts sociales par un tiers
« Le prix de vente sera fixé par un expert désigné par accord des deux parties / par M. / Mme ..., expert. Il déterminera le prix des parts sociales au moment de la réalisation de la condition suspensive stipulée (par exemple l’agrément de l’acquéreur par les autres associés de la société ou l’octroi d’un prêt destiné à financer l’acquisition des parts sociales). Il disposera d’un délai de ... jours pour fixer le prix à partir de sa saisine par l’une des parties ou par le juge. Le prix fixé par l’expert désigné est définitif et ne peut être contesté par les parties. Les parties payeront chacune la moitié des frais qui résulteront de l’application de cette clause ». |
- Le paiement des frais de vente.
En principe, les frais de paiement (ex.: taxes, frais de quittance, de transport) seront à la charge de l’acheteur (art. 1248 du Code civil).
Cependant, vous pouvez stipuler dans une clause du contrat, que les frais de vente seront à la charge du vendeur ou seront partagés entre les parties selon des modalités que vous devez alors préciser (par exemple: la moitié payée par chaque partie / un tiers à la charge du vendeur et deux tiers à la charge de l’acquéreur).
Conseil :
Cette clause peut être utile par exemple si vous devez recourir à un expert pour fixer le prix. Il est préférable alors de préciser qui devra le payer. En l’absence d’une telle stipulation, sa rémunération devra être payée par l’acquéreur. |
Modèle : Clause relative aux frais de vente
« Les frais liés à la présente vente, tels que les frais de livraison, de stockage, de douane, seront à la charge de l’acquéreur / du vendeur / pour moitié à la charge du vendeur et pour moitié à la charge de l’acheteur ». |
- La renégociation du prix
Vous pouvez avoir intérêt à prévoir qu’en cas de modification importante de l’équilibre du contrat, le prix pourra être modifié. Ce type de clause est parfois appelé clause de « hardship ».
Elle jouera si l’équilibre du contrat est profondément modifié du fait d’un événement imprévisible d’ordre économique ou politique par exemple (ex.: un contrat de fourniture de biens d’un pays qui connaît un bouleversement politique entraînant une augmentation du prix de ce bien).
Cet événement se distingue de la force majeure car celle-ci empêche l’exécution du contrat, ce qui n’est pas le cas ici, l’événement ayant pour effet seulement de rendre plus onéreux le contrat pour l’une des parties.
Conseil :
Veillez à préciser quels événements pourront être pris en compte et obligeront les parties à modifier les termes du contrat. |
Modèle : Clause de hardship (renégociation du prix en cas de modification de l’équilibre pendant l’exécution du contrat).
« Si l’équilibre du contrat est modifié pendant son exécution à la suite d’un événement (politique / économique ...) / de tout événement indépendant des parties, celles-ci devront renégocier le contrat. Elles pourront modifier le prix ou conserver le prix et modifier les prestations fournies. Elles devront faire preuve de bonne foi lors de la renégociation du prix, sous peine d’engager leur responsabilité. Si les parties ne trouvent pas un accord sur la renégociation du contrat, le tribunal ... (ex. le tribunal de commerce de Paris) / un arbitre pourra être saisi pour trancher le différend ainsi apparu et définir les modifications du contrat nécessaires pour rétablir l’équilibre des prestations contractuelles. La décision du juge / de l’arbitre s’imposera aux parties. Il devra être saisi dans un délai de ... après la première tentative de renégociation du contrat n’ayant pas abouti à un accord des parties ». |
3) Les clauses relatives aux obligations des contractants
Ces clauses doivent attirer toute votre attention car elles précisent les obligations et les droits qui naissent de la conclusion du contrat.
- Clause sur la monnaie de paiement
Le prix des prestations prévues par le contrat doit être fixé en euros depuis l’entrée en vigueur de cette monnaie. Un prix stipulé en francs français ne sera donc pas valable.
Conseil :
La clause désignant une monnaie étrangère comme monnaie de paiement est prohibée. La règle ne vaut que pour les paiements internes. Au contraire, cette clause est valable pour les paiements internationaux, c’est-à-dire pour les paiements liés à une opération du commerce international ou à un contrat destiné à la financer. |
- Clause sur le lieu et les modalités du paiement
Le lieu du paiement et les modalités du paiement peuvent être précisées. En l’absence d’une clause les précisant, la loi prévoit que le paiement d’une somme d’argent doit être fait au domicile du créancier (art. 1248 du Code civil).
Conseil :
Sauf pour les prix d’un faible montant, le paiement ne doit pas avoir lieu en numéraire. Il convient alors de recourir à un autre moyen de paiement. Vous pouvez préciser le lieu de paiement, en indiquant par exemple l’adresse d’un établissement ou d’une filiale. |
Modèle : Clause sur les modalités du paiement
« Le prix stipulé à la clause n° ... devra être payé au plus tard le ... à ... ». |
- Clause sur le délai d’exécution
Si le contrat précise à quel moment vous devez avoir exécuté vos obligations (livraison d’un bien, fabrication d’un produit, exécution d’une prestation...), vous devez pouvoir obtenir un délai supplémentaire sous certaines conditions. En l’absence d’une telle clause, vous risquez d’engager votre responsabilité contractuelle et votre partenaire pourrait obtenir la résolution rétroactive du contrat.
Modèle : Clause sur le délai d’exécution
« En l’absence d’exécution de ses obligations par l’une des parties, l’autre partie ne pourra demander la résolution du contrat qu’après avoir laissé à l’autre partie un délai de ... jours pour lui permettre d’exécuter. S’il exécute dans ce délai, il pourra néanmoins engager sa responsabilité pour le dommage que le créancier aurait pu subir du fait du retard ». |
- Clause d’indexation
Si le contrat s’exécute sur une période de plusieurs mois ou de plusieurs années, vous pouvez avoir intérêt à prévoir une clause d’indexation aussi appelée clause d’échelle mobile. Le prix stipulé variera donc en fonction de l’indice choisi (à la hausse ou à la baisse).
Conseil :
La loi limite le choix des parties dans la fixation de l’indice. Un indice général (ex.: le S.M.I.C., le taux de l’inflation) ne peut pas être choisi par les parties. L’indice choisi doit présenter un lien avec l’activité de l’un des contractants ou l’objet du contrat. En revanche, vous êtes libre de prévoir que l’indexation s’appliquera à la totalité du prix ou seulement à une partie. Vous devez aussi préciser le rythme auquel la réévaluation sera soumise. Enfin, il est préférable de préciser si l’indice pourra être modifié et selon quelles modalités. |
Modèle : Clause d’indexation
« Les prix fixés à la clause n° ... et à la clause n° ... varieront en hausse (et / ou en baisse) en fonction de la variation de l’indice ... publié par .... La première réévaluation par application de l’indice aura lieu à la fin de la première année du contrat par application de l’indice de référence du ... 1er / 2ème / 3ème / 4ème trimestre de l’année précédente. Il aura lieu ensuite chaque année selon les mêmes modalités ». « Les parties pourront, par un commun accord, modifier l’indice stipulé au présent contrat par un simple avenant. Le désaccord sur l’indice de remplacement vaut refus de modification de l’indice et n’autorise par le juge à se substituer aux parties dans le choix d’une indice de remplacement » ou: « Le présent indice ne pourra pas être modifié ». « Si l’indice disparaît, les parties devront s’entendre sur l’indice qui le remplacera ou, à défaut d’accord, saisiront le juge compétent (ex.: le tribunal de commerce de Paris) / un expert / M. / Mme ..., expert, pour lui demander de choisir un autre indice qui sera appliqué à partir de l’année qui suivra sa décision ». |
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