Il faut souligner que le divorce pour faute est soumis à la règle apparemment générale de la liberté de la preuve édictée par l'article 259 du Code civil, suivant lequel « Les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l'aveu ».
Cette disposition laisse donc a priori une grande liberté à l'époux qui cherche à prouver la faute de son conjoint. La seule limite générale dans la production des preuves est la déloyauté ou la violence du procédé qui a conduit à leur obtention.
D'autre part, bien que l'arrêt du 17 juin 2009 ait fait beaucoup de bruit, il s'insère parfaitement dans une évolution prévisible de la jurisprudence. En effet, l'email avait été admis depuis longtemps dans les procédures de divorce.
La Cour de Cassation a admis la preuve par e-mail qui est recevable sauf violence ou fraude (Cass, 18 mai 2005).
Les courriers électroniques échangés par un époux avec des internautes sont écartés des débats lorsqu'ils ont été obtenus par l'épouse par l'installation d'un logiciel espion (CA Paris, 3 nov. 2005) ou lorsque ces courriers sont utilisés par l'époux demandeur pour salir l'autre et porter atteinte à son image, à sa dignité et à sa considération (CA Bordeaux, 21 févr. 2007).
En revanche, ces courriers électroniques sont accueillis comme mode de preuve s'il n'y a pas fraude ou violence. La seule consultation du courrier ne suffisant pas à justifier la fraude dès lors que le mari n'apporte pas la preuve d'une entrée frauduleuse dans sa messagerie, celle-ci pouvant résulter du seul fait que l'accès n'en était pas sécurisé (CA Paris, 9 nov. 2005, CA Toulouse, 7 nov. 2006).
Depuis, les principes applicables aux e-mails ont été transposés aux SMS.
Le 17 juin 2009, la Cour statuait sur une affaire, dans laquelle une femme avait produit comme pièce un SMS très compromettant, qu'elle avait relevé sur le téléphone portable de son mari et fait retranscrire par un huissier. Or dans un premier temps, en mars 2007, la cour d'appel de Lyon avait débouté cette femme, estimant qu'un SMS était "confidentiel" et qu'elle avait donc porté atteinte à l'intimité de son époux, en le divulguant. Le divorce avait donc été prononcé aux torts exclusifs de l'épouse.
La Cour de cassation a cassé cette décision, en estimant qu'un SMS est une preuve s'il a été obtenu "sans violence, ni fraude".
La Cour consacre ici le principe de liberté de la preuve inscrit à l'article 249 du Code civil. Les exigences de la preuve font reculer le droit au respect de l'intimité de la vie privée et seules la violence ou la fraude peuvent conduire à écarter des débats un élément de preuve.
Cette décision ne fait donc en définitive que réaffirmer des solutions connues. En matière de divorce, une preuve doit être écartée si elle a été obtenue par violence ou par fraude, dans les autres cas, elle doit être admise.
Murielle Cahen,
Novembre 2009
