La République des noms de domaine En ces temps de campagne électorale effrénée, le décret ne semble pas à l'abri de considérations politiques. Le nom de République française, de ses institutions nationales et des services publics nationaux, ne peuvent être enregistrés comme noms de domaine que par ces institutions ou services. Il en va de même pour le nom d'une collectivité locale (bien que la jurisprudence récente démontre une certaine souplesse du juge qui, par exemple, considère que le nom levallois.tv peut être enregistré par une personne autre que la commune du même nom puisqu'il n'existait sur ce site aucun risque de confusion). En outre, le nom des titulaires de mandats électoraux, associé à des mots faisant référence à leurs fonctions électives, pourra être enregistré par ces élus comme nom de domaine, ce qui posera comme le soulève le Forum des droits sur l'Internet (FDI), la délicate question des homonymies.
Les offices d'enregistrement des noms de domaine
Le système d'attribution et de gestion des noms de domaine relève en France, et ce jusqu'à la mise en œuvre effective du décret, du ressort de l'AFNIC, l'autorité de nommage pour les domaines de la zone.fr qui conventionne par ailleurs des bureaux d'enregistrement et gère l'accès aux données « Whois ». Organisme chargé par les pouvoirs publics de la gestion des .fr et .re, l'AFNIC a été créée en 1997 et n'assume pas la fonction de registrar puisqu'elle ne fait pas commerce des noms de domaine mais en gère uniquement la base de données. Le décret du 6 février dernier change la donne : l'article R. 20-44-35 instaure un système d'appels à candidature préalable à la désignation des offices d'enregistrement, qui seront désignés par arrêté du ministre chargé des communications électroniques. Le but avoué de ce système est d‘éviter toute opacité, puisque les nouvelles attributions conférées aux offices et bureaux d'enregistrement requerront une légitimité pleine et entière.
Un contrôle a priori des noms de domaine
L'un des changements majeurs apportés par le décret réside dans le fait que, désormais, les offices d'enregistrement auront un droit de regard sur les noms de domaine qui leur seront soumis, voire même un pouvoir de censure. C'est ce qui ressort de l'article R. 20-44-47du CPCE, qui dispose que « Chaque office informe sans délai les autorités publiques compétentes des noms de domaine (...) présentant un caractère illicite ou contraire à l'ordre public qu'il aurait constaté ou qui lui serait signalé (...).
Comment ici ne pas songer aux prescriptions de la Loi pour la Confiance dans l'Economie Numérique (LCEN) du 21 juin 2004, qui prévoit une exigence similaire à l'égard des hébergeurs de sites Internet ? Rappelons à cet égard que le Conseil Constitutionnel a relevé, dans sa décision du 10 juin 2004, que pour les FAI le contenu visé devait être « manifestement » illicite ou contraire à l'ordre public. Gageons que la même interprétation sera donnée aux prescriptions de ce décret, l'appréciation du caractère simplement illicite étant d'interprétation subjective et en tout état de cause risqué du point de vue des libertés.
Par ailleurs, et c'est encore plus remarquable, l'article R. 20-44-49 prévoit que « Les offices peuvent supprimer ou transférer les noms de domaine de leur propre initiative lorsque le titulaire ne répond pas aux critères d'éligibilité définis dans les prescriptions fixées lors de la désignation de l'office, ou que l'information fournie par le titulaire pour son identification est inexacte », à lire en corrélation avec l'article R. 20-44-48 selon lequel les offices devront collecter et conserver les données d'identification des personnes physiques et morales titulaires des noms de domaine et mettre en place une base de données publique relative à ces derniers. Là encore, l'on décèle un rapprochement avec la jurisprudence relative à l'application de la LCEN. En effet, dans une affaire Tiscali Media contre Dargaud Lombard et Lucky Comics rendue le 7 juin 2006 par la Cour d'Appel de Paris, l'hébergeur d'un site éditant des contenus contrefaisant avait été sanctionné pour n'avoir pas vérifié l'exactitude des données d'identification communiquées par l'éditeur de ces contenus.
Si dans les cas qui viennent d'être mentionnés, la suppression ou le transfert des noms de domaine n'est qu'une possibilité pour l'office, celui-ci en a l'obligation en application d'une décision rendue à l'issue d'une procédure judiciaire ou extrajudiciaire de résolution des litiges (i.e. à l'issue d'un arbitrage), ou lorsqu'ils constatent qu'un enregistrement a été effectué en violation des dispositions prévues dans le décret. Dans cette hypothèse, comme l'a souligné le FDI dans son commentaire du décret, les requérants disposant d'une marque imitée par un nom de domaine non exploité gagneront donc à se retourner vers les offices pour obtenir les transferts plutôt qu'à user de la voie judiciaire...
Antériorités et noms de domaine
De nombreux conflits entre marque ou nom patronymique, et noms de domaine ont déjà été réglés par la jurisprudence ; le juge faisant une application classique des règles de hiérarchie entre marques, noms patronymiques et noms de domaine, en fonction de leur antériorité.
Le décret formalise cette jurisprudence : désormais le Code des Postes et des Communications Electroniques prévoit qu' « un nom identique à un nom patronymique ne peut être choisi pour nom de domaine, sauf si le demandeur a un droit ou un intérêt légitime à faire valoir sur ce nom et agit de bonne foi ». Le décret va plus loin encore, par la généralité de la formule utilisée : « Art. R. 20-44-45. - Un nom identique ou susceptible d'être confondu avec un nom sur lequel est conféré un droit de propriété intellectuelle par les règles nationales ou communautaires ou par le présent code ne peut être choisi pour nom de domaine, sauf si le demandeur a un droit ou un intérêt légitime à faire valoir sur ce nom et agit en bonne foi ».
L'intention est louable, mais comment, en pratique, se garantir contre toute atteinte d'un droit de propriété intellectuelle ? En effet, si la mise en œuvre est aisée dans les systèmes où l'enregistrement est de rigueur (marques, noms de domaine), comment savoir si un nom de domaine entrera en conflit, avec un titre par exemple, dès lors que le droit de propriété littéraire et artistique naît du jour de la création, sans formalité particulière? Les juges auront à n'en pas douter un rôle important dans la mise en œuvre de cette nouvelle réglementation.
Rien dans le décret du 6 février dernier n'est finalement, pour ce qui est des règles de fond au moins, très innovant. Le texte reprend en effet des principes classiques du droit de la propriété intellectuelle, qu'il transpose aux noms de domaine. Néanmoins, il est à craindre que la sécurité juridique pâtisse de la dissolution du pouvoir de sanction, que le juge doit désormais partager avec des organismes qui ne tiennent pas leur pouvoir de la loi, mais du règlement -donc de l'exécutif. Selon quelles lignes directrices et sous quel contrôle ? Cela reste à savoir, et à surveiller. 
