Cette possibilité d'imposer des mesures de filtrage est le corollaire de l'exonération de responsabilité dont ils sont bénéficiaires vis-à-vis des contenus illicites qui transitent par leur biais. En effet la directive du 8 juin 2000 dite « commerce électronique » pose comme principe l'exonération de responsabilité civile et pénale des fournisseurs d'accès à internet. En effet les Etats membres doivent veiller à ce qu'ils ne soient pas responsables des contenus sous trois conditions. Tout d'abord les fournisseurs d'accès ne doivent pas être à l'origine de la transmission. Ensuite ils ne doivent pas sélectionner le destinataire de la transmission. Enfin ils ne doivent ni sélectionner ni modifier les informations contenues dans la transmission. Ils doivent s'en tenir à un rôle de transporteur neutre des contenus.
En contrepartie la directive dispose que les Etats membres peuvent prévoir la possibilité pour une autorité judiciaire ou administrative d'exiger de l'opérateur technique qu'il mette un terme ou prévienne une violation. L'article 15 de la directive prévoit toutefois que les Etats membres ne doivent pas mettre à la charge des fournisseurs d'accès une obligation générale de surveillance.
En France, ainsi que dans d'autres pays européens (notamment en Allemagne et en Suisse) cette question des mesures de filtrage a connu plusieurs rebondissements.
En Suisse une décision du tribunal d'accusation du canton de Vaud rendue le 2 avril 2003 a annulé les ordonnances du juge d'instruction enjoignant des fournisseurs d'accès de prendre des mesures permettant d'empêcher leurs clients d'accéder à certains sites. Les juges avaient toutefois précisé que les opérateurs s'exposaient au risque d'être condamnés comme complices de l'infraction réalisée par le contenu litigieux.
En France cette question des mesures de filtrage s'est posée avec l'affaire « J'accuse » ou « Front 14 ».
Il faut rappeler que cette affaire se déroule avant que la France n'ait transposé la directive « commerce électronique ». Le texte applicable était à l'époque la loi du 1er août 2000. Ce texte ne prévoyait aucune obligation de filtrage à l'égard des fournisseurs d'accès. Le soin de déterminer les mesures nécessaires et possibles était donc laissé au soin des opérateurs techniques.
Les fournisseurs d'accès Internet n'avaient que deux obligations. Ils devaient informer leurs clients de l'existence de moyens de filtrage, comme les logiciels de contrôle parental. Ils devaient néanmoins détenir et conserver les informations de nature à permettre l'identification de toute personne ayant contribué à la création d'un contenu des services dont ils étaient prestataires.
L'association antiraciste « J'accuse » avait assigné en référé des fournisseurs d'accès à Internet dans le but d'obtenir le filtrage de sites Web incitant à la haine raciale hébergés par un portail américain nommé « Front 14 ». Le président du tribunal de grande instance de Paris a jugé le 30 octobre 2001 qu'aucune obligation de filtrage n'était mise à la charge des fournisseurs d'accès. Il énonce qu'il leur appartient de déterminer les mesures de filtrage qui leur apparaîtront nécessaires et possibles « dans le prolongement du constat du caractère illicite du site portail Front 14 ».
Il y avait donc dans le droit français de l'époque une faille qui ne permettait pas d'obtenir rapidement le blocage d'un site diffusant des contenus illicites.
