II. La définition du prompt délai : jurisprudence et sémantique
Au lieu de fixer un délai déterminé pour retirer les contenus litigieux, le législateur a opté pour la notion plus vague de prompt délai (article 6.I.2: "...elles ont agi promptement pour retirer ces données..."). L'absence d'un délai fixe a pour effet de laisser l'interprétation de l'exécution de cette obligation à l'appréciation souveraine des juges du fond en cas de contentieux. Deux jugements sont venus apporter quelques éclaircissements sur cette notion de prompt délai.
Dans la première affaire, un particulier avait fait assigner l'éditeur d'un site internet et l'hébergeur du site, la société Amen. (TGI Toulouse, référé, 13/03/2008, Krim K. c/ Pierre G. et Amen http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=2246 Cette ordonnance est frappée d'appel). Le demandeur soutenait que l'hébergeur avait mis en cause sa responsabilité en n'agissant pas promptement après avoir reçu sa demande de retrait de contenu litigieux du site hébergé.
En l'espèce, le contenu litigieux concernait des écoutes téléphoniques tirées d'un dossier d'instruction et donnant des informations sur la vie privée du demandeur. Celui-ci avait demandé le retrait du contenu illicite par lettre recommandée reçue par la société Amen le 8 février 2008. Le contenu cessa d'être diffusé le 12 février.
Les juges appliquèrent le raisonnement suivant : 1) la diffusion de ce contenu était manifestement illicite ; 2) en application des dispositions de l'article 6.I.2 de la LCEN, l'hébergeur, à partir du moment où il est averti du contenu illicite d'un site, a l'obligation d'agir promptement pour rendre ce contenu inaccessible ; 3) en l'espèce, un délai de quatre jours pour agir ne correspond pas à une réaction prompte. Selon les juges, la cessation de la diffusion, "pour pouvoir être qualifiée de prompte aurait dû avoir lieu dès le 8 février", c'est-à-dire, immédiatement ; 4) l'hébergeur, la société Amen, a donc commis une faute.
La seconde affaire opposait la société Quai Ouest Musiques, organisatrice du Festival du Bout du Monde sur la presqu'île de Crozon en Bretagne, à eBay. (TC Brest, référé, 6/08/2008, Quai Ouest Musiques c/ eBay Europe, eBay International AG http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=2414). La société Quai Ouest Musiques avait constaté que des billets étaient proposés à la vente sur eBay à des prix supérieurs à ceux fixés par l'organisateur du festival, en contravention avec la loi du 27 juin 1919 (les concerts du festival étant subventionnés). Quai Ouest Musiques avait adressé des emails à eBay demandant le retrait des annonces litigieuses à partir du 21 juillet 2008. Les annonces n'avaient été retirées qu'à partir du 31 juillet 2008, soit 10 jours après la réception des premiers emails de notification.
Alors que le délai de dix jours paraît manifestement excessif car n'étant ni prompt, ni immédiat, les juges ont en réalité esquivé la question en retenant trois éléments : 1) le caractère manifestement illicite du trouble invoqué n'existait plus au jour de l'audience ; 2) eBay avait pris les mesures nécessaires pour procéder au retrait quotidien des annonces litigieuses - mais uniquement après avoir été assignée par Quai Ouest Musiques ; et 3) eBay se proposait de poursuivre le retrait de toute nouvelle annonce litigieuse jusqu'à la fin du festival. La responsabilité d'eBay n'a pas été retenue.
Il convient de noter, au passage, que le tribunal a appliqué les dispositions de l'article 6.I.2 de la LCEN sans contester le statut d'hébergeur d'eBay.
Si l'on met les deux affaires Amen et Quai Ouest Musiques en perspective, on peut en déduire que cette notion de promptitude peut être également envisagée au regard de la gravité du caractère illicite du contenu en cause. Dans l'affaire Amen, le contenu litigieux portait atteinte au secret de l'instruction et à la vie privée du demandeur, alors que dans l'affaire Quai Ouest Musiques, le contenu consistait dans la vente illicite de billets de spectacle. On comprendra que dans la première affaire, le degré de promptitude sera interprété plus sévèrement que dans la seconde affaire. En d'autres termes, il convient de prendre en compte le degré de gravité de l'atteinte à l'ordre public du contenu litigieux pour juger de la plus ou moins grande célérité devant être appliquée au retrait.
Le deuxième élément de l'affaire Quai Ouest Musiques, à savoir, la proposition d'eBay de poursuivre le retrait des billets litigieux jusqu'au terme du festival, semble avoir été un autre point déterminant dans la décision des juges.
Ce second point pose cependant un problème annexe pour tout hébergeur, lié à la notion de connaissance du caractère illicite d'un contenu. Ainsi, l'hébergeur ayant connaissance d'un contenu illicite, suite à la réception d'une demande de retrait, engagerait-il sa responsabilité si, par la suite, il ne surveillait pas activement les données hébergées pour éviter toute remise en ligne dudit contenu ? C'est ce qui ressort d'un jugement du Tribunal de commerce de Paris du 20 février 2008 opposant la société Flach Film à la société Google. Dans cette affaire, les juges ont décidé qu'une obligation de "surveillance particulière" était à la charge des hébergeurs pour les contenus préalablement notifiés comme litigieux. ("(...) Attendu que si l'hébergeur n'est pas tenu à une obligation de surveillance générale, il est tenu à une obligation de surveillance, en quelque sorte particulière, à partir du moment où il a eu connaissance du caractère illicite du contenu (...)" TC Paris 8é Ch., 20/02/2008, Flach Film et autres c/ Google France, Google Inc. http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=2223). Cela va manifestement au-delà des obligations imposées par la loi (notamment celles énoncées à l'article 6.I.7 de la LCEN) et crée un précédent dangereux, s'il était suivi par d'autres juridictions, mettant à mal le fameux principe de neutralité du net.
La définition de l'adjectif "prompt" semble donc être à géométrie variable lorsqu'elle est appliquée aux cas d'espèce soumis aux juges du fond, pouvant aller de l'immédiat (quelques heures) jusqu'à une durée de quelques jours. Il est intéressant de comparer cette interprétation à la définition qui en est donnée dans le dictionnaire.
Le dictionnaire du Petit Larousse définit l'adjectif "prompt" en ces termes : 1) qui agit rapidement ; vif; 2) qui ne tarde pas. Pour les termes "prompt", "promptement", "promptitude", on retrouve les adjectifs "vif, rapide" et réagir avec promptitude est équivalent à réagir avec diligence.
Cette définition ne donne pas la solution, mais fournit des précisions : prompt ne signifie pas immédiat. Un délai de plusieurs jours pour réagir peut-il pour autant être qualifié de rapide ?
Même si cette notion de retrait sous prompt délai peut poser des problèmes d'interprétation lorsque l'hébergeur doit l'appliquer au quotidien, elle semble néanmoins laisser la flexibilité nécessaire aux cas d'espèce, compte tenu notamment de la gravité plus ou moins grande du caractère illicite du contenu en cause. En amont du contentieux, il revient donc aux hébergeurs d'apprécier cette notion de promptitude, idéalement par la création de leurs propres règles de retrait de contenus notifiés comme illicites, sachant qu'ils doivent pouvoir être en mesure de réagir 24h/24 et 7j/7, y compris les week-ends et jours fériés.
