La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique a transposé la directive de 2000 « commerce électronique ». Cette loi pose le droit positif en matière de mesures de filtrage pouvant être imposées aux fournisseurs d'accès.
Elle prévoit, conformément au vœu des autorités communautaires, que les fournisseurs d'accès ne sont pas soumis à une obligation générale de surveillance des informations qui transitent par leur biais et qu'ils n'ont pas à rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites.
L'article 6 de la loi dispose que l'autorité judiciaire peut demander des activités de surveillance temporaires et ciblées. De plus il est prévu une procédure de référé (appelée en pratique « référé LCEN ») qui contient un principe de subsidiarité (ce qui le différencie des procédures de référé classique des articles 808 et 809 du code de procédure civile). Pour obtenir du juge qu'il impose aux fournisseurs d'accès des mesures de filtrage concernant un site illicite il est nécessaire d'avoir assigné l'hébergeur de ce dernier. Ce n'est qu'après avoir constater l'inaction des fournisseurs d'hébergement qu'une demande de filtrage peut être demandée à l'encontre des fournisseurs d'accès.
Cette disposition vise à établir une hiérarchie que l'on comprend bien puisqu'il est clair qu'un fournisseur d'hébergement est plus en mesure de connaître le contenu qu'il héberge qu'un fournisseur d'accès de connaître les informations qu'il transporte et leur finalité. Cependant cette disposition a pour effet de ralentir l'action réellement efficace car dans la plupart des cas les sites litigieux sont hébergés à l'étranger, donc l'action contre les hébergeurs sera souvent vouée à une procédure extrêmement longue et onéreuse. Or l'objectif d'un référé c'est de répondre efficacement à une situation d'urgence.
La jurisprudence est venue tempérer légèrement ce défaut dans une affaire qui a été la première à faire l'application du référé LCEN. Il s'agit de l'affaire « AAARGH » (Association des Anciens Amateurs de Récit de Guerre et d'Holocauste). Plusieurs association antiracistes (dont l'association J'accuse) ont assigné des sociétés basées aux Etats-Unis hébergeant des sites diffusant les contenus négationnistes de l'association « AAARGH ». Elles ont de plus assigné des fournisseurs d'accès afin de voir imposer des mesures de filtrage. Le tribunal de grande instance de Paris, dans une ordonnance rendue le 25 mars 2005 rappelle l'obligation d'assigner en priorité les fournisseurs d'hébergement, quand bien même ils seraient situés à l'étranger. Le tribunal enjoint néanmoins les fournisseurs d'accès de mettre en œuvre toute mesure propre à interrompre l'accès à partir du territoire français des informations diffusées par les sites litigieux.
Les fournisseurs d'accès ont fait appel de cette décision. Ils reprochaient à l'ordonnance d'avoir méconnu le principe de subsidiarité posé par la LCEN, car l'exequatur de la décision rendue à l'encontre des hébergeurs n'avait pas été demandé. De plus ils avançaient que l'ordonnance prescrivait des mesures non limitées dans le temps ce qui serait contraire au caractère provisoire d'une décision de référés. Enfin les fournisseurs d'accès reprochaient aux mesures prescrites d'être inefficaces et inadaptées.
La Cour d'appel de Paris a confirmé l'ordonnance dans un arrêt rendu le 24 novembre 2006. Elle énonce qu'il ne peut être fait grief aux associations de ne pas avoir cherché à obtenir l'exequatur de la décision rendue contre les hébergeurs. Il faut donc, pour respecter le principe de subsidiarité, accomplir toutes les diligences nécessaires pour mettre en cause en priorité les hébergeurs, mais l'exequatur n'est pas considéré comme relevant de cette catégorie. Cette précision a son importance car une procédure d'exequatur « obligatoire » aurait rendu le principe de subsidiarité trop lourd pour laisser un intérêt pratique au référé LCEN. Cette décision fait donc preuve d'un certain pragmatisme.
La Cour d'appel a aussi rejeté, à juste titre, les arguments tirés de l'inefficacité et de l'inadaptation des mesures ordonnées, en considérant qu'ils avaient été débattus au parlement lors de l'adoption de la LCEN et que le législateur ne les avaient pas suivis.
Quant au reproche fait aux mesures ordonnées de ne pas être limitées dans le temps, les juges d'appel ont apporté des précisions intéressantes sur ce point. Selon les juges le référé LCEN s'inscrit dans le droit commun de cette procédure, et est donc provisoire. Cependant selon eux le caractère provisoire de la procédure prévue par l'article 484 du code de procédure civile ne signifie pas que les mesures ordonnées doivent être limitées dans le temps au motif, purement pragmatique, que cela viderait la décision de son efficacité. A priori le caractère provisoire de la procédure de référé semble tout de même se heurter à ce que des mesures non limitées dans le temps soient prononcées, à moins de considérer que le terme provisoire ne renvoie pas à une date prédéterminée mais seulement au moment indéfini où les parties engageront une procédure au fond. Cette explication semble toutefois quelque peu artificielle. La décision de la Cour d'appel est donc critiquable sur ce point, mais il faut lui reconnaître un côté pragmatique qui est nécessaire dans ce genre d'affaire.
La LCEN permet donc que soit engagées des actions contre les fournisseurs d'accès afin de les voir enjoints de mettre en place des mesures techniques de filtrage ayant pour objet des sites au contenu litigieux. Le principe de subsidiarité, dont l'affaire « AAARGH » est un excellent exemple, est un point crucial à respecter dans cette procédure. Il faut noter que la loi reste muette sur le type de mesures pouvant être imposées, ce qui laisse une latitude très étendue aux juges du fond sur ce point. Cela leur permettra notamment de s'adapter au cas par cas, afin de prescrire les mesures les plus adaptées en fonction de chaque affaire.
Cette possibilité laissée aux autorités judiciaires de prononcer de telles mesures vient en contrepartie de l'exonération de responsabilité accordée aux fournisseurs d'accès quant au contenu qui transite grâce à eux.
Murielle Cahen,
Mai 2008
