Entre autres conditions, le contrat de travail devait, désormais, prévoir, à peine de nullité de cette clause, une indemnité compensatrice, versée au salarié, en contrepartie de cette restriction à sa liberté de travail.
La liberté contractuelle prévalait, s'agissant des modalités de versement de cette contrepartie financière :
- A la date de rupture du contrat de travail, en capital,
- Pendant la durée d'application de la clause, c'est-à-dire pendant la période allant du départ du salarié au terme de l'interdiction de concurrence, sous forme de versements mensuels,
- Au terme de l'interdiction de non-concurrence, en capital,
- Par anticipation, sous forme d'avance ou de majoration de salaires, pendant l'exécution du contrat de travail.
Une tendance jurisprudentielle restrictive, visant à restreindre le domaine des clauses de non concurrence, se dessine.
C'est ainsi, que depuis un arrêt en date du 2 mars 2005, la Cour de Cassation interdit le versement unique de la contrepartie financière, à l'issue de la période d'interdiction de concurrence. Restent donc, à cette date, deux modalités de versement : mensuellement, durant toute la période couverte par l'obligation de non-concurrence, ou pendant l'exécution du contrat de travail.
Par un arrêt en date du 15 novembre 2006, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation qu'une contrepartie financière dérisoire à l'obligation de non-concurrence, au cas particulier 1/10ème du salaire brut sur une période de 24 mois, équivaut à une absence de contrepartie financière. Dans une telle hypothèse, la clause de non-concurrence est réputée nulle.
Enfin, aux termes d'un arrêt du 7 mars 2007, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation a jugé, s'agissant du moment du versement de la contrepartie financière d'une clause de non-concurrence, que l'indemnité de non-concurrence « ne peut dépendre uniquement de la durée d'exécution du contrat ni son paiement intervenir avant la rupture ». La Cour de Cassation interdit désormais, le versement de la contrepartie à l'obligation de non-concurrence sous forme d'une avance ou d'une majoration de salaire, durant l'exécution du contat de travail. Une telle clause contractuelle est donc nulle et ouvre droit au salarié à des dommages-intérêts.
En conclusion, à ce jour, il ne reste plus à l'employeur que deux possibilités :
- Le versement de l'indemnité compensatrice sous forme d'un capital à la rupture du contrat. Dans ce cas, l'effet préventif de la clause de non-concurrence disparaît, l'employeur étant tenu d'intenter une action en répétition de l'indu contre un salarié qui violerait, après ce versement, son obligation de non-concurrence,
- Le versement de l'indemnité compensatrice sous forme de mensualités durant le temps de l'interdiction de concurrence.
En tout état de cause, l'indemnité fixée au contrat devra être suffisante, afin que la clause soit jugée valide.
Pierre Chicha,
30 mars 2007
