La difficulté tient de ce que ces actes ne sont pas directement conclus par la société, laquelle n'est, soit pas encore constituée, soit pas encore immatriculée au registre du commerce et des sociétés, mais par des personnes agissant au nom et pour le compte de cette société en formation ou en cours d'immatriculation.
Le principe, énoncé à l'article 1843 du Code civil et repris par l'article L 210-6 du Code de commerce, est le suivant : les personnes ayant agi pour le compte d'une société en formation sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société ne reprenne les engagements souscrits.
Les modalités de cette reprise sont précisées par l'article 6 du décret du 3 juillet 1978 qui indique :
- L'état des actes accomplis pour le compte de la société en formation a pu être annexé aux statuts, de sorte que la signature des statuts par les associés vaut reprise lorsque la société est immatriculée (alinéa 1er) ;
- Les associés peuvent, dans les statuts ou par acte séparé, avoir donné mandat à l'un ou plusieurs d'entre eux, ou au gérant non associé qui a été désigné, de prendre des engagements pour le compte de la société. Sous réserve qu'ils soient déterminés et que les modalités en soient précisées par le mandat, l'immatriculation de la société emportera reprise de ces engagements par ladite société (alinéa 2ème) ;
- A défaut, la reprise ne peut résulter, après immatriculation de la société, que d'une décision prise, sauf clause contraire des statuts, à la majorité des associés.
Concernant plus particulièrement le mandat donné à l'un des associés, la Cour de cassation vient de rappeler (Commerciale, 6 décembre 2005 - Pourvoi n°03-16853) que ce mandat doit être exprès et ne peut résulter, en l'absence d'établissement d'un tel acte, du seul fait que les associés avaient tous expressément donné leur accord à l'engagement souscrit en ratifiant l'acte litigieux.
Gilles Martha,
Février 2006
