II/ ORGANISATION DU POUVOIR
Les actionnaires de la SAS disposent d'une très grande liberté pour la gestion du contrôle du capital ainsi que pour la détermination des organes de direction.
1°) Le capital
Les statuts de la SAS fixent librement les règles d'organisation interne et peuvent contenir des clauses statutaires relatives à l'inaliénabilité des actions, à l'agrément de toutes les cessions d'actions.
Grâce aux clauses de contrôle du capital, il est possible dans la SAS de conserver la maîtrise du capital, à la fois dans le processus de décision mais également dans le mécanisme de récupération des actions.
Ainsi il est possible, afin d'éviter que les actions soient cédées à un tiers ou à un associé non désiré, d'insérer dans les statuts une clause d'agrément, une clause de préemption ou une clause d'incessibilité d'action.
De même, afin de récupérer les actions, les associés peuvent prévoir dans les statuts une clause d'exclusion (cas d'un associé qui ne présenterait plus les conditions qui justifiaient sa participation au capital).
Ces clauses ne pourront être modifiées qu'à l'unanimité de tous les associés (article L 227-19 du code de commerce).
Il est également possible d'introduire dans une SAS un fort degré d'intuitu personae, afin de mieux contrôler les associés ou au contraire de ne rien prévoir à l'entrée de nouveaux associés.
2°) Le pouvoir
Les règles concernant les SA sont applicables aux SAS à l'exception des articles
L 225-17 à L 225-126 du code de commerce relatifs à l'organisation du pouvoir dans une SA en conseil d'administration et son président ou un directoire et conseil de surveillance.
L'article L 227-5 du code de commerce laisse la liberté aux associés de fixer dans les statuts les règles de fonctionnement interne des organes de direction.
Dans la SA, deux organisations du pouvoir sont possibles:
- constitution d'un conseil d'administration et un président du conseil d'administration pouvant cumuler ses pouvoirs avec ceux de directeur général ou ;
- constitution d'un directoire et d'un conseil de surveillance.
En revanche, dans une SAS le seul organe imposé par la loi est un président représentant la société à l'égard des tiers et l'article L 227-6 du code de commerce dispose en son alinéa 3 que " les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président portant le titre de directeur général ou directeur général délégué peuvent exercer les pouvoirs confiés par la loi au président ".
Le président d'une SAS peut être une personne physique ou une personne morale : ceci représente une particularité intéressante pour les groupes.
Ceci peut être particulièrement intéressant pour les groupes
La société mère contrôlant des filiales à 100% pourra être à la fois présidente et associé unique de ses filiales, constituées en SASU.
Dès lors il ne sera pas nécessaire de nommer des administrateurs pour chaque filiale.
Dans le cas d'un président personne morale, le pouvoir de représentation de la SAS sera exercé par le représentant légal de cette personne morale.
Le président a seul en principe le pouvoir de représenter la société à l'égard des tiers. Il peut toutefois consentir des délégations de pouvoir aux autres dirigeants.
La protection sociale tient une place prépondérante dans le choix de la structure juridique de l'entreprise.
Les dirigeants de SAS peuvent être salariés, à condition toutefois de respecter l'existence d'un travail effectif et d'un lien de subordination et ce quelle que soit leur participation au capital.
A ce titre, le président et les dirigeants d'une SAS bénéficient du statut de salarié.
Ils sont alors assujettis au régime général de la sécurité sociale du seul fait de l'exercice de leurs fonctions, (article L 311-3 du code de la sécurité sociale), ce qui n'est pas le cas du gérant d'une SARL.
Le régime social des gérants dépend du caractère " majoritaire " ou " minoritaire " de la gérance.
Les gérants majoritaires sont soumis aux mêmes obligations que les employeurs et travailleurs indépendants : régime spécial d'allocations familiales et régime de protection sociale des non-salariés.
Le seul fait d'occuper une fonction de gérant majoritaire, même non rémunérée, est assimilée à l'exercice d'une activité professionnelle entraînant l'assujettissement du dirigeant au régime des travailleurs indépendants.
Le gérant non-salarié qui, par personnes physiques ou morales interposées, a la possession de la majorité des parts de la société, doit être affilié au régime des travailleurs indépendants.
En revanche, les gérants minoritaires qui perçoivent une rémunération sont assujettis au régime général de la sécurité sociale.
3°) Convention entre la société et un membre ou dirigeant de la société
Dans la SA, le dispositif de contrôle des conventions conclues entre un dirigeant et la société comporte trois phases contraignantes en formalités et en coût :
- tout d'abord l'autorisation du conseil d'administration ou de surveillance
- ensuite le rapport du commissaire au compte
- enfin l'approbation de l'assemblée.
En 1994, la loi créant la SAS a allégé la procédure applicable aux conventions réglementées.
L'absence dans la SAS d'un organe comparable au conseil d'administration ou conseil de surveillance a conduit à la suppression de la phase d'autorisation préalable.
Les conventions intervenues entre la SAS et son président, l'un de ses dirigeants ou l'un de ses associés (disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 5 %) sont soumises à un contrôle allégé.
Il en est de même pour les conventions intervenues indirectement par personne interposée.
Il s'agit d'un contrôle a posteriori : les associés statuent au vu du rapport spécial du commissaire aux comptes sur les conventions intervenues autres que les conventions courantes conclues à des conditions normales.
Ces dernières doivent être communiquées, par le président de la SAS, aux commissaires aux comptes et aux associés s'ils le demandent.
Seules les conventions courantes non significatives sont exclues de la procédure des conventions réglementées.
4°) Décisions collectives
Dans une SAS les statuts déterminent librement les formes et conditions dans lesquelles sont prises les décisions collectives des associés.
La loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques précise que les statuts peuvent prévoir différentes formes de consultation des associés de la SAS : par correspondance, téléconférence, visioconférence, vidéoconférence, téléphone.
Ainsi il pourra être prévu par les statuts que certaines décisions seront prises par correspondance et d'autres en assemblée.
Dans une SA le vote par visioconférence est interdit notamment pour les décisions portant sur la nomination ou la révocation du président, du directeur général et des directeurs généraux délégués dans le cas d'une SA à conseil d'administration.
Une règle d'ordre public impose que certaines décisions soient prises à l'unanimité des associés. Il s'agit des clauses relatives à :
- l'inaliénabilité des actions;
- à l'agrément des cessions d'actions;
- à l'exclusion d'un actionnaire;
- à la suspension des droits non pécuniaires et à l'exclusion d'une société dont le contrôle est modifié.
La convocation et la tenue des assemblées sont strictement réglementées, pour la SARL comme pour la SA, ces règles sont définies par la loi.
Dans une SAS les statuts déterminent librement les règles de convocation des associés, les conditions de majorité et de quorum, il n'existe pas de tenue obligatoire de conseil d'administration.
La loi n'impose pas la réunion des actionnaires en AGO ou AGE, y compris pour les décisions devant obligatoirement être prises par la collectivité des actionnaires.
Cette liberté dans l'organisation des prises de décisions peut également jouer pour les modifications statutaires. Il en est ainsi par exemple pour un changement de siège social, pour une modification de l'objet social.
Une modification statutaire peut ainsi intervenir sans l'accord de l'unanimité des associés, voire sans consultation des associés.
Toutefois, conformément à l'article 1836 alinéa 2 du code civil, les engagements des associés ne pourront être augmentés qu'avec leur consentement unanime.
Conclusion:
La SAS est moins contraignante que la SARL au niveau de la répartition du capital et de son adéquation au titre de statut social du dirigeant.
La SAS offre une plus grande souplesse que la SA, elle s'en distingue en particulier au regard de son organisation et de son fonctionnement.
Les " règles du jeu " peuvent être simples et efficaces.
Pierre Chamaillard,
