I – L'assouplissement du régime des délégations en cas d’augmentation de capital
* Les limites à la compétence exclusive de l’assemblée générale extraordinaire pour décider une augmentation de capital
Le principe demeure : l'assemblée générale extraordinaire reste seule compétente pour décider, sur le rapport du conseil d’administration (ou du directoire), une augmentation de capital, qu'elle soit immédiate ou à terme.
Cependant, le nouvel article L 225-129-1 du Code de commerce apporte une innovation importante pour les sociétés anonymes puisque désormais l’assemblée générale extraordinaire « peut déléguer cette compétence au conseil d’administration ou au directoire ».
Cette nouvelle disposition permet en conséquence à l'organe de direction non seulement de définir les modalités pratiques d’émission et de réaliser l’augmentation de capital, mais encore de décider par lui-même du principe de l’augmentation de capital autorisée par l’assemblée générale extraordinaire.
* Le nouveau régime des délégations en cas d’augmentation de capital
L’ordonnance du 24 juin 2004 élargit la portée des délégations consenties aux organes de direction, offrant désormais deux modes de délégations possibles : la délégation de pouvoir et la délégation de compétence.
· La délégation de pouvoir (art. L225-129-1 C.com.)
Dans le cadre d'une délégation de pouvoir, l’Assemblée générale extraordinaire arrête le principe de l’augmentation de capital, fixe le montant de l’augmentation de capital à réaliser, mais délègue à l’organe de direction le pouvoir de déterminer les modalités pratiques d’émission des titres, et notamment le prix de souscription, la durée de souscription, la constatation du montant des souscriptions, etc. L'organe de direction doit, dans ce cas, simplement exécuter, et mettre en oeuvre, la décision d'augmentation de capital qui a été arrêtée par l'assemblée.
La délégation de pouvoir est encadrée. A cette fin, l’augmentation de capital doit être réalisée par l'organe de direction dans un délai de 5 ans à compter de la délégation de pouvoir donnée par l'assemblée générale extraordinaire.
· La délégation de compétence (art. L225-129-2 C.com.)
Dans le cadre d'une délégation de compétence, l’AGE peut désormais déléguer au conseil d’administration (ou au directoire) sa compétence pour décider du principe même d'une augmentation de capital, ce toutefois dans les limites fixées par l’assemblée générale extraordinaire.
Il revient alors à l'organe de direction (conseil d'administration ou directoire) le pouvoir de décider d'augmenter le capital social, de fixer les conditions d’émission, de constater la réalisation de l’augmentation de capital qui en résulte et de procéder à la modification corrélative des statuts.
La délégation de compétence est elle aussi encadrée. L'assemblée a ainsi l’obligation de fixer :
- le plafond global de l’augmentation de capital (ou des augmentations) susceptible(s) d'être mise(s) en oeuvre dans le cadre de cette délégation de compétence, et,
- la durée de la délégation de compétence au profit de l'organe de direction, durée qui ne peut excéder 26 mois. Dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire de délégation, l'assemblée peut aussi limiter sa délégation de compétence à un certain type de valeurs mobilières à émettre, de prévoir des plafonds différents en fonction de la nature des titres à émettre, etc.
A la différence de la délégation de pouvoir, l'organe de direction peut donc librement décider de recourir ou non à la délégation de compétence qui lui a été donnée par l'assemblée, et d'augmenter ou non le capital social de la société.
* Les nouvelles règles applicables aux sociétés cotées : le pouvoir de subdéléguer
L’article L 225-129-4 du Code de commerce introduit, pour les sociétés cotées, la possibilité d’une subdélégation.
Le conseil d’administration peut ainsi, dans les conditions qu’il fixe, déléguer au directeur général ou à un ou plusieurs directeurs généraux délégués, le pouvoir de décider la réalisation d’une émission de titres ainsi que de celui d’y surseoir.
Le directoire peut déléguer ces mêmes pouvoirs à son président ou à l’un de ses membres.
A charge pour le (ou les) bénéficiaire(s) de rendre compte de l'usage de cette subdélégation, ce dans les conditions et modalités arrêtées par l'organe de direction.
