I. La responsabilité de droit commun de l’opérateur de site Web 2.0 qualifié d’éditeur
Dans l'affaire Tiscali Media, la Cour d'appel de Paris dans son arrêt du 7 juin 2006 a considéré contrairement au Tribunal de Grande Instance de Paris (décision du 16 février 2005) que Tiscali avait également la qualité d'éditeur au motif que « son intervention ne saurait se limiter à cette simple prestation technique (de stockage) dès lors qu'elle propose aux internautes de créer leurs pages personnelles à partir de son site « www.chez.tiscali.fr ».
A ce premier critère de qualification d'éditeur, est adjoint un second critère : « la société Tiscali Media doit être regardée comme ayant aussi la qualité d'éditeur dès lors qu'il est établi qu'elle exploite commercialement le site puisqu'elle propose aux annonceurs de mettre en place des espaces publicitaires payants directement sur les pages personnelles, telle la page www.chez.com/bdz, sur laquelle apparaissent différentes manchettes publicitaires ».
La qualification d'éditeur permet au juge de sanctionner Tiscali Media au titre de la contrefaçon à l'encontre des sociétés Dargaud Lombard et Lucky Comics dont certaines bandes dessinées ont été reproduites et diffusées sur le site www.chez.com/bdz sans leur autorisation. Il est à noter que le titulaire du site www.chez.com/bdz ne pouvait pas être identifié car les cordonnées d'identification étaient fantaisistes (nom : Bande ; prénom : Dessinée...).
C'est le même raisonnement qui a été tenu par le juge des référés du Tribunal de grande Instance de Paris dans son ordonnance du 22 juin 2007 dans une affaire opposant la société MYSPACE et l'humoriste J. Lafesse dont des sketches ont été reproduits et diffusés sans son autorisation sur une page personnelle du site.
Le juge a en effet considéré que « s'il est incontestable que la société défenderesse exerce les fonctions techniques de fournisseur d'hébergement, elle ne se limite pas à cette fonction technique ; qu'en effet, imposant une structure de présentation par cadres, qu'elle met manifestement à la disposition des hébergés et diffusant, à l'occasion de chaque consultation, des publicités dont elle tire manifestement profit, elle a le statut d'éditeur et doit en assumer les responsabilités. » MYSPACE a été condamné pour contrefaçon pour avoir porté atteinte aux droits d'auteur ainsi qu'aux droits d'artiste interprète de J. Lafesse.
La qualification d'éditeur est critiquable lorsque l'opérateur de site web ne fait que fournir des services complémentaires à l'hébergement tels que la présentation et la préparation du contenu des pages web comme dans les deux affaires citées ci-dessus.
En effet, au sens de l'article 132-1 du Code de la propriété intellectuelle, l'éditeur est celui qui se voit céder des droits patrimoniaux par l'auteur ou ses ayants droit, à charge pour lui d'exploiter l'œuvre et de la diffuser auprès du public. Or, dans ces deux affaires, il n'y a pas eu cession de droits.
D'ailleurs, dans l'affaire Dailymotion/Nord-Ouest Production (diffusion du film « Joyeux Noël » sans autorisation sur le site de Dailymotion), le tribunal de grande Instance de Paris a, dans une décision rendue au fond le 13 juillet 2007, rejeté la qualification d'éditeur sur le fondement du critère de l'activité commerciale : « la commercialisation d'espaces publicitaires ne permet pas de qualifier la société DAILYMOTION d'éditeur de contenu dès lors que lesdits contenus sont fournis par les utilisateurs eux-mêmes, situation qui distingue fondamentalement le prestataire technique de l'éditeur, lequel, par essence même, est personnellement à l'origine de la diffusion, raison pour laquelle il engage sa responsabilité ».
