Désormais, le Conseil de la Concurrence « peut [...] accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles ». Les règles de cette procédure ont été précisées dans le Décret n° 2005-1668 du 27 décembre 2005.
Il est prévu par ce texte, avant toute acceptation des engagements proposés par les entreprises, une évaluation préliminaire des pratiques en cause par le Rapporteur saisi du dossier puis, une fois les engagements proposés dûment formalisés par la ou les entreprises concernées, la communication de leur contenu aux auteurs de la saisine ainsi qu'au Commissaire du Gouvernement et une publication par tout moyen d'un résumé de l'affaire et des engagements proposés pour permettre aux tiers intéressés de présenter leurs observations.
Dans ce cas, un délai est fixé pour la production des observations des parties, du Commissaire du Gouvernement et, le cas échéant, des tiers intéressés, ces observations étant versées au dossier.
C'est une fois cette procédure respectée que les parties sont à nouveau convoquées et que le Conseil de la Concurrence statue.
S'il considère que les engagements proposés sont de nature à répondre au problème de concurrence soulevé par l'affaire portée devant lui, il peut, constatant qu'il n'y a plus lieu d'agir, procéder à la clôture du cas en prenant acte de ces engagements qui prennent alors un caractère obligatoire.
Dans le cadre de cette procédure, le Conseil de la Concurrence a publié récemment les propositions d'engagements de certaines sociétés inquiétées sur la validité de leur réseau de distribution sélective et qui ont préféré proposer au Conseil des modifications de leur contrat cadre plutôt que d'encourir d'éventuelles sanctions pour entente anticoncurrentielle.
Les préoccupations de concurrence évoquées alors par le Conseil dans le cadre de son évaluation préliminaire des pratiques en cause concernaient notamment le problème de la distribution sur Internet.
Ainsi, à la suite d'une saisine déposée fin 2005 par la société Bijourama qui vend sur Internet des produits d'horlogerie, bijouterie et joaillerie, le Conseil de la Concurrence a reçu de la part de la société Festina France des propositions d'engagements et en a publié un résumé sur son site web.
La saisine du Conseil par la société Bijourama faisait suite au refus opposé par la société Festina à sa demande d'agrément pour intégrer le réseau de distribution sélective des produits du groupe Festina-Lotus en France.
La société Festina France avait motivé son refus principalement par le fait qu'elle ne souhaitait pas vendre ses montres par l'intermédiaire de distributeurs utilisant exclusivement des sites Internet comme moyen de vente au consommateur final sans avoir de magasin.
La société Bijourama considérait de son côté que ce refus était illégitime et discriminatoire et contestait par ailleurs la validité du contrat de distribution sélective mis en place par la société Festina en ce qu'il excluait a priori une forme de distribution.
Procédant à l'évaluation préliminaire des préoccupations de concurrence soulevées par cette affaire, le Rapporteur du Conseil a estimé que si le principe de la mise en place d'un réseau de distribution sélective pour les ventes des montres du groupe Festina-Lotus n'apparaissait a priori pas illicite, le contrat quant à lui soulevait des difficultés.
Et c'est sur le point précis du problème de la vente sur Internet que le Rapporteur s'est prononcé.
Il a exposé, ainsi que le résume la décision n° 06-S-01 du 3 février 2006 du Conseil de la Concurrence prononçant le sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure d'engagements :
« ... ce contrat ne contient aujourd'hui aucune disposition régissant la vente sur Internet. En conséquence, Festina France ne peut se fonder uniquement sur celui-ci pour justifier son refus d'agrément. Or, l'absence de règles applicables à la vente sur Internet des produits distribués par Festina France, alors que des autorisations ponctuelles et informelles sont accordées aux distributeurs déjà agréés disposant d'un magasin pour recourir à ce type de vente est susceptible de conduire à des restrictions de concurrence, le cas échéant inacceptables, tant en ce qui concerne les conditions d'agrément des distributeurs au sein du réseau de distribution sélective que les conditions dans lesquelles les membres de ce réseau peuvent recourir à la vente sur Internet ».
En particulier, le Rapporteur a rappelé que, selon une pratique décisionnelle constante, le Conseil considère que la liberté d'organisation du réseau de distribution par le fournisseur est de droit, sous réserve que les modes de distribution mis en oeuvre n'aient pas pour objet ou pour effet d'affecter le fonctionnement du marché mais estime que :
« l'absence, en l'espèce, de règle applicable est susceptible de conduire directement ou indirectement à une restriction de la possibilité de vendre sur Internet pour les membres du réseau et donc à une restriction de vente active ou passive interdite par l'article 4 du Règlement n° 2790/99 ».
Le Conseil considère alors que la procédure d'engagements est a priori adaptée pour répondre aux préoccupations de concurrence exprimées dans cette évaluation et a en conséquence sursis à statuer pour laisser un délai à Festina France lui permettant de présenter les engagements envisagés.
Et de fait, les engagements de la société Festina, et notamment son projet d'avenant à son contrat cadre de distribution se proposant de régir la distribution de ses produits sur Internet, ont été publiés sur le site du Conseil dans l'attente des observations de tiers.
Et on constate en visitant ce site que la problématique de la distribution sur Internet est d'actualité à la lecture de la publication des engagements proposés par trois autres sociétés dans le secteur des matériels Hi Fi et Home Cinéma.
Ces sociétés distribuant leurs produits dans le cadre de réseaux de distribution sélective avaient effectivement prévu dans leurs contrats des dispositions restreignant la vente sur Internet et, dans le cadre de son communiqué de procédure, le Conseil confirme qu'il y voit une « préoccupation de concurrence », rappelant à cet égard les dispositions de l'article 4 du Règlement n° 2790/1999 de la Commission Européenne du 22 décembre 1999, concernant l'application de l'article 81 paragraphe 3 du Traité à des catégories d'accords verticaux classant, parmi les restrictions emportant la non-application de l'exemption, « les restrictions de ventes actives ou de ventes passives aux utilisateurs finals par les membres d'un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché ».
Ainsi, il apparaît clairement que si le Conseil de la Concurrence a pu décider par le passé que l'application discriminatoire de critères de sélection d'entrée dans un réseau de distribution sélective ne constituait pas une pratique anti-concurrentielle dans la mesure où il ne s'agit pas d'une restriction caractérisée au sens du Règlement n° 2790/1999, l'interdiction faite aux distributeurs agréés de vendre sur Internet pourra être considérée comme une clause noire dans la mesure où Internet est un mode de vente passive et qu'en l'interdisant, le fournisseur limite les possibilités de ventes passives de ses distributeurs, rendant de ce fait leurs accords anti-concurrentiels.
Il est donc plus prudent, pour les fournisseurs vendant leurs produits dans le cadre de réseaux de distribution sélective, de prévoir désormais dans leur contrat cadre, ou par avenant, des dispositions spécifiques relatives à la disposition de leurs produits sur Internet.
Nathalia Kouchnir-Cargill,
Juin 2006
