L'archivage a été rendu juridiquement possible par la loi du 13 mars 2000 qui a donné à l'écrit électronique la même valeur que l'écrit papier. En vertu de l'article 1316 du Code civil, la preuve écrite électronique a une force probante égale à la preuve écrite papier sous réserve toutefois que la personne dont le document émane puisse être identifiée et que le document soit établi dans des conditions de nature à garantir la sécurité.
De plus, la loi du 13 mars 2000 a modifié le Code civil en disposant que : "Lorsqu'elle est électronique, la signature consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat."
Il est donc devenu envisageable de réaliser des archives électroniques, même dans le cas de contrats électroniques.
Avec cette dématérialisation des archives, les professionnels pourront bénéficier d'un gain en terme de place et de coût, encore faut-il respecter les contraintes technique du processus d'archivage et rédiger avec la plus grande précaution le contrat de services avec la société d'archivage.
Archiver électroniquement un document afin de garantir sa valeur probante :
Lors de la phase d'archivage, le procédé technique utilisé doit garantir que l'archive soit identique à l'original, que ce dernier soit sous forme papier ou numérique.
L'Association Française de NORmalisation (AFNOR) a instauré la norme NF Z 42-0123 qui s'applique aussi bien aux documents papiers dématérialisés qu'aux documents déjà sous forme numérique.
Cette norme technique sur l'archivage vise à créer un état de l'art en la matière. Ce standard donne un ensemble de spécifications concernant les mesures techniques et organisationnelles à mettre en œuvre pour l'enregistrement, le stockage et la restitution de documents électroniques afin d'assurer la conservation et l'intégrité de ceux-ci. Les données peuvent ensuite être stockées sur un support de type non réinscriptible (comme les supports WORM). Elles deviennent donc inaltérables et non modifiables. L'archive ainsi constituée est donc fidèle à l'original.
Une durée de conservation des documents juridiques variable en fonction de leur nature :
L'avantage des archives électroniques est le gain en espace réalisé. En effet, les délais de prescription sont longs. Les documents à archiver s'accumulent et provoquent de coûts que la dématérialisation permet d'éviter.
Pour mémoire, le délai de prescription est :
- en matière civile : 30 ans,
- en matière fiscale : 6 ans,
- en matière commerciale : entre 1 et 10 ans.
Conseils pratiques dans l'optique d'une externalisation efficace de l'archivage :
La constitution d'archives électroniques peut conduire la société à choisir la création d'un service d'archivage en interne ce qui est complexe, très technique à gérer ainsi que coûteux. La société peut préférer déléguer cette prestation à une société spécialisée.
Cette externalisation mérite néanmoins un soin particulier, notamment en ce qui concerne :
- la protection physique des données archivées : elles doivent être conservées dans un lieu suffisamment sécurisé, aux accès contrôlés et dont l'environnement satisfait aux exigences d'une bonne conservation du support.
- Le tiers archiveur doit assurer la production et la conservation selon les modalités définies avec le client : format, etc. Les données doivent pouvoir être restituées au client ou au tiers de son choix selon des conditions définies contractuellement. Le contrat doit également contenir une clause de réversibilité pour permettre au client de ré-internaliser l'archivage s'il le juge nécessaire.
- Le niveau de services doit être clairement défini : le client doit connaître les engagements de l'archiveur notamment en termes de performance du système, de délais et conditions de restitution ou de modalités de disponibilité.
- L'encadrement de l'accès aux données archivées par le client.
- La vérification par le client du contenu archivé qui doit être conforme au contenu initial.
Un encadrement contractuel clair de la prestation d'archivage paraît essentiel.
La responsabilité de l'archiveur peut être invoquée s'il ne satisfait pas à ses obligations contractuelles dans le cadre de son obligation de moyens. Il appartient donc au client de prouver la faute de l'archiveur.
Le client peut demander un audit des garanties souscrites aux termes de la police d'assurance de l'archiveur en prévision de l'éventualité d'une perte des données et pour en apprécier les conséquences.
L'archivage désormais obligatoire pour les contrats électroniques de plus de 120 euros
La loi du 21 juin 2004, codifiée à l'article 1369-1 du Code civil, a mis à la charge du professionnel qui propose par voie électronique, des biens ou des services, de mettre à disposition les conditions contractuelles d'une manière qui permette leur conservation et leur reproduction. De même, les modalités de l'archivage d'un contrat doivent être mentionnées par l'auteur de l'offre, tout comme les conditions d'accès au contrat archivé.
Dans le cadre des relations entre professionnel et consommateur, la loi du 21 juin 2004 a imposé au co-contractant professionnel la conservation du contrat électronique et l'accès audit contrat. L'article 132-4 du Code de la consommation dispose ainsi que "lorsque le contrat est conclu par voie électronique et qu'il porte sur une somme égale ou supérieure à un montant fixé par décret, le contractant professionnel assure la conservation de l'écrit qui le constate pendant un délai déterminé par ce même décret et en garantit à tout moment l'accès à son cocontractant si celui-ci en fait la demande".
Le décret du 16 février 2005 est venu fixer le seuil imposant l'archivage des contrats conclus par voie électronique.
Désormais, les contrats électroniques dont le montant est supérieur à 120 euros doivent obligatoirement faire l'objet d'un archivage.
Si, lors d'un contrat électronique conclu entre un professionnel et un non professionnel, le montant atteint ce seuil, il revient donc au professionnel de procéder à l'archivage du contrat électronique.
Si la somme ne dépasse pas cette somme, c'est au consommateur de conserver en pratique les éléments contractuels.
La durée de conservation est de 10 ans à compter de la conclusion du contrat "lorsque la livraison du bien ou de la prestation est immédiate".
Dans le cas contraire, "le délai court de la conclusion du contrat jusqu'à la date de livraison du bien ou de l'exécution de la prestation et pendant une durée de dix ans à compter de celle-ci."
Le consommateur doit pouvoir accéder aux archives et la loi sur l'informatique et les libertés impose un accès sécurisé et réservé aux seules personnes autorisées, dans le cas d'un accès informatique.
En conclusion : L'archivage électronique présente de nombreux avantages mais s'avère difficile à réaliser. Il faut donc envisager la possibilité de faire appel à un prestataire externe spécialisé qui connaît les contraintes techniques et les normes en vigueur. Dès lors, il est indispensable de porter une attention toute particulière à la rédaction du contrat qui lie le client avec le tiers archiveur pour éviter toute déconvenue. Il convient de prévoir notamment le niveau de services souhaité et notamment les conséquences d'une perte des archives.
Frédéric Mascré,
Mars 2005
