I. Qu'est-ce qu'un agent commercial ?
Selon les dispositions de l'article L 134-1 alinéa 1er du Nouveau Code de Commerce résultant de la loi du 25 juin 1991 ayant, quant à elle, modifié le décret du 23 décembre 1958 :
« L'agent commercial est défini comme un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels de commerçants ou d'autres agents commerciaux. »
L'agent commercial est ainsi un mandataire chargé de façon permanente et indépendante de négocier et éventuellement de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestations de services au nom et pour le compte d'autres entreprises.
1) L'agent commercial exerce une profession indépendante
Professionnel indépendant, l'agent commercial est ainsi considéré comme un véritable créateur d'entreprise et ne doit pas être sous la subordination du ou de ses mandants.
C'est ce qui le distingue du représentant salarié (VRP).
Voici quelques critères permettant d'apprécier cette indépendance :
- la liberté d'organisation de son entreprise : il dispose d'une grande initiative pour commercialiser les produits dont il a la charge.
Il n'a pas à se conformer aux instructions de son mandant ; par exemple, il n'a pas à lui remettre des comptes rendus de visite.
Il a toute l'attitude pour recruter son personnel sans l'obtention d'autorisation.
L'agent commercial a toute liberté de choix quant à la structure juridique de son entreprise : entreprise individuelle, EURL, SARL, SA, etc...
- Il a toute liberté quant au choix de ses activités :
- Il peut, en effet, agir dans l'intérêt de plusieurs mandants, cependant dans la limite du respect de son obligation de non concurrence.
Il peut, par ailleurs, exercer simultanément d'autres professions.
L'agent commercial prend des risques dans l'exercice de son activité.
Il engage son patrimoine ou celui de son entreprise suivant la forme juridique pour laquelle il aura opté.
- Il peut, comme tout entrepreneur acquérir et transmettre les éléments d'actifs de son entreprise.
2) Outre l'indépendance de sa profession, l'agent commercial est un mandataire :
L'activité de l'agent commercial a une nature civile et non commerciale.
Ce caractère civil a été reconnu par deux arrêts de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation en date du 28 octobre 1980 selon lesquels :
« Le contrat d'agent commercial est un contrat de mandat de nature civile, puisqu'il ne comporte aucun acte de commerce passé au nom de l'agent. »
La loi du 25 juin 1991 codifiée au Nouveau Code de Commerce, n'a nullement modifié cette caractéristique du contrat d'agent commercial.
Les incidences sur le plan procédural :
La nature civile du contrat a des conséquences importantes :
- la clause attributive de compétence territoriale serait nulle en application des dispositions de l'article 48 du Nouveau Code de Procédure Civile car elle n'est valable qu'entre parties ayant toutes contracté en qualité de commerçants ; ce qui n'est évidemment pas le cas de l'agent commercial.
- l'agent commercial, demandeur, ayant un procès contre son mandant, peut ainsi, à son gré, porter le litige devant le Tribunal de Grande Instance ou le Tribunal de Commerce.
S'il est défendeur, il devra être assigné devant le Tribunal de Grande Instance.
- A l'inverse de la matière commerciale où la preuve des actes de commerce est libre entre commerçants au sens de l'ancien article 109 du Code de Commerce, dorénavant l'article L 110-3 du Nouveau Code, seul un écrit en application de l'article 1341 du Code Civil, pourrait apporter la preuve contre l'agent d'une modification aux accords contractuels entre l'agent et son mandant. (Cass. Com. 24.10.1995).
Les incidences sur le plan fiscal
L'agent commercial est imposé aux bénéfices non commerciaux (BNC) sauf, bien évidemment, s'il a décidé d'exercer sous forme d'une société soumise à l'impôt sur les sociétés : IS.
- Il peut adhérer à une association agréée lorsque son entreprise est soumise à l'impôt sur le revenu.
- Il ne peut bénéficier des mesures d'exonération fiscales prévues par les entreprises nouvellement créées.
Enfin, l'agent est soumis au régime social des commerçants (affiliation à l'URSSAF, et au régime social des indépendants)
