3. Le cas particulier des " MDD " et des annonceurs démontrant une diversification d'activité
1) Le cas des " MDD "
Les distributeurs pourront communiquer sur des opérations promotionnelles portant sur leurs produits sous " MDD ". Toutefois, cela ne sera possible qu'à la condition que ni la marque, ni le conditionnement, ni le message publicitaire en lui-même ne comportent d'allusion à l'enseigne du distributeur en cause ou au circuit de distribution !
En outre, il conviendra que tous les commerçants intéressés, sans aucune restriction, puissent s'approvisionner en produits portant la " MDD " concernée. Autrement dit, les distributeurs concurrents du titulaire de la marque en cause devront pouvoir acquérir effectivement lesdits produits, puis les revendre aux consommateurs.
2) La diversification d'activité
Les annonceurs appartenant au secteur de la distribution, mais pouvant démontrer une réelle diversification d'activité, bénéficieront de la possibilité de faire de la publicité à la télévision pour leurs " opérations commerciales de promotion " mais ce, à la condition qu'une telle publicité ne permette pas de les considérer comme des distributeurs !
Ainsi, et par exemple, un annonceur pourra communiquer à la télévision sur des opérations promotionnelles temporaires relatives à une agence de voyage ou à un restaurant qu'il exploite parallèlement à son activité de distribution.
La diversification d'activité s'appréciera au regard d'un faisceau d'indices convergents et supposera que l'entité soit juridiquement et financièrement distincte de celle qui exerce l'activité de distribution et que cette activité soit réellement autonome et distincte de celle de la distribution. En outre, l'implantation distincte des activités, des fonds de commerce exploités, une dénomination différente, des enseignes différentes bien entendu, ainsi que divers critères propres à l'activité en cause seront susceptibles de constituer autant d'indices de nature à démontrer la réalité de la diversification d'activité ou non !
En conclusion, si l'ouverture de la publicité télévisuelle au secteur de la distribution apparaît manifestement comme un véritable bouleversement des usages et pratiques en matière de publicité, il convient de ne pas négliger ses limites structurelles en termes de contenu de la publicité elle-même, et les grandes surfaces alimentaires ou de bricolage ou bien encore de jouets ou de produits électroniques grand public ou informatiques notamment devront prendre garde à ne pas dépasser les limites autorisées.
Du côté des fournisseurs de produits de grande consommation, attention également de ne pas être amenés à financer certains investissements média des distributeurs au titre d'accords de coopération commerciale qui risqueraient d'être peu respectueux des dispositions ressortant de la loi Dutreil du 2 août 2005 ! Les services de la DGCCRF seraient alors peut-être tentés de remettre en cause ce qui pourrait le cas échéant s'avérer être le financement d'une sous régie publicitaire au travers de quelques contrats au contenu folklorique !
Eléonore Camilleri,
Jean-Christophe Grall,
Décembre 2006
