2. Le contrat d’externalisation: l’importance d’un contrat solide
Le contrat d'externalisation est généralement un contrat complexe. Les principaux éléments communs à la plupart des projets d'externalisation à prendre en compte sont les suivants:
- La définition du service externalisé devra être clairement indiquée au contrat, ainsi que le lieu d'exécution de la prestation.
- Le sort des équipements et des logiciels : la plupart des projets d'externalisation vont concerner des équipements et des logiciels. Plusieurs cas de figure vont se présenter : soit les équipements restent dans l'entreprise, mais vont être désormais utilisés par le prestataire tiers, soit ils vont être transférés sur le nouveau site d'exécution de la prestation, soit ils vont être désactivés. Par ailleurs, ces équipements pourront rester la propriété de l'entreprise, ou bien la propriété pourra être transférée au prestataire. Dans le cadre du suivi du contrat, les parties devront agréer les conditions de maintenance et/ou de mise à niveau et à terme, de remplacement des équipements.
Il conviendra également de gérer le parc des logiciels concernés par le projet d'externalisation, et ce au cas où le prestataire serait amené à reprendre les logiciels utilisés par l'entreprise dans le cadre de l'exécution de sa prestation. Les licences d'utilisation devront être transférées au prestataire. Suivant les termes des contrats de licence, ce transfert pourra être fait par simple avenant entre l'entreprise et le prestataire, ou bien par avenant signé entre le concédant de la licence, l'entreprise et le prestataire. Dans les cas où l'entreprise est titulaire des droits sur un logiciel, il suffira de prévoir les conditions d'utilisation de ce logiciel par le prestataire, dans le contrat d'externalisation. Comme pour les équipements, il conviendra de prévoir les conditions de maintenance des logiciels pendant la durée du contrat d'externalisation, soit par transfert des contrats de maintenance existants, soit par la conclusion de nouveaux contrats de maintenance avec les prestataires de maintenance. Au cas où le prestataire utiliserait ses propres logiciels ou des logiciels pour lesquels il détient des licences d'utilisation, le contrat d'externalisation n'aura pas à intégrer ce type de clause. Le client peut néanmoins souhaiter connaître les logiciels utilisés par le prestataire, et demander que la liste de ces logiciels figure au contrat.
Enfin, si le prestataire est amené à développer des modules et/ou de la documentation d'utilisation pendant la durée du contrat, une clause de propriété intellectuelle pourra être intégrée au contrat. L'objet de cette clause sera par exemple de permettre à l'entreprise de récupérer ces développements et documentation à l'issue du contrat, au moment de la phase de réversibilité (voir plus bas).
- La description des procédures internes de l'entreprise concernant le service externalisé : il peut être nécessaire de préciser les procédures internes de l'entreprise cliente lorsque celles-ci ont un impact sur le niveau de performance ou la qualité du service, et lorsque l'entreprise tient particulièrement à ce que ces procédures soient maintenues par le prestataire.
- Le calendrier de mise en place de l'externalisation : le calendrier sera le plus souvent l'un des éléments clés de la mise en place du projet. Il comprendra au moins trois phases: la phase de préparation, en passant par la période de transition, jusqu'au basculement de l'exécution de la prestation. Pour ce faire, il sera nécessaire de mettre en place, dès la phase de préparation de l'externalisation, un comité de suivi ou comité de pilotage. Ce comité, qui comprendra des collaborateurs de l'entreprise cliente et du prestataire, aura pour mission de s'assurer de la bonne exécution du contrat pendant toute sa durée. Il est important de veiller à ce que le comité de suivi comprenne au moins un membre de chacune des entreprises avec un pouvoir décisionnel afin de pouvoir prendre rapidement les décisions nécessaires et n'avoir à en référer à un supérieur hiérarchique extérieur au projet que dans des cas particuliers ou exceptionnels.
- Le prix ou la redevance de la prestation : le contrat devra préciser les éléments constitutifs du prix ou de la redevance ainsi que les éléments pouvant avoir une influence sur ce prix, à la hausse ou à la baisse. Il conviendra d'insérer une clause de révision de prix pour permettre au client d'anticiper hausses de prix et amplitudes de ces hausses. Enfin, le contrat intégrera souvent une clause de pénalité liée à des éléments quantitatifs du service, tels que : respect du calendrier d'exécution, respect des performances de service, etc. Ces éléments devront correspondre aux indicateurs définis dans la convention de service attachée au contrat.
- La convention de service (également appelée Service level agreement ou "SLA") et le suivi des performances : ce document, qui sera annexé au contrat, doit également être rédigé avec soin. Les parties devront notamment s'attacher à définir des indicateurs de performance, de sécurité des traitements, de volume et de qualité pertinents. Ces indicateurs devront pouvoir être contrôlés régulièrement et auront un impact direct, le cas échéant, sur l'application de la clause de pénalité. Les indicateurs ayant un caractère quantitatif, le respect des conditions du SLA est en principe soumis à une obligation de résultat.
- La dimension sociale du projet d'externalisation : tout projet d'externalisation va impacter directement les collaborateurs affectés au service devant être externalisé. En application de l'ancien article L. 122-12 du Code du travail (Articles L. 1224-1 à L. 1224-3 du Nouveau code du travail), ces salariés devront être repris par le prestataire, c'est-à-dire qu'ils deviendront salariés de ce dernier. Alors que l'application de ces dispositions est clairement définie tant par le droit positif que par la jurisprudence lorsque client et prestataire sont des sociétés de droit privé, des questions se posent lorsque le client est une administration et que les collaborateurs concernés passent du statut de fonctionnaire à celui de salarié du secteur privé. Par ailleurs, les dispositions de l'article L. 122-12 sont mises en échec lorsque le prestataire est localisé dans un pays tiers.
D'une manière générale, il conviendra de gérer l'aspect social de l'externalisation très en amont et y associer toutes les parties concernées, et notamment les instances représentatives du personnel de la société cliente, afin d'opérer une transition réussie entre le client et le prestataire.
- Externalisation et données personnelles : le projet d'externalisation peut également inclure un transfert de fichiers de données personnelles. On pense par exemple à l'externalisation du service informatique avec hébergement des serveurs de la société chez un prestataire tiers, ou à l'externalisation de la paie ou de la comptabilité. Les fichiers de données personnelles (salariés de la société, fournisseurs, clients) seront transférés au prestataire. Il conviendra de modifier les déclarations de constitution de fichiers à la CNIL. Si le prestataire et les serveurs sont localisés hors Union Européenne, il conviendra de gérer l'aspect juridique du transfert des fichiers à l'international. Dans tous les cas de figure (modification de déclaration CNIL ou autre), les formalités devront être effectuées préalablement au transfert des fichiers.
