II. La nature illicite des informations échangées
L'article L.420-1 du Code de commerce dispose notamment que : « Sont prohibées, [...] lorsqu'elles ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions [...] ».
Parmi ces pratiques restrictives de concurrence peuvent figurer les échanges d'informations.
En effet, les échanges d'informations entre concurrents sur un marché donné peuvent faire l'objet d'une double approche : ils constituent un facteur réel d'efficacité économique des entreprises puisqu'ils leur permettent de prendre des décisions rationnelles et efficaces sur leur stratégie de marché mais ils peuvent également être sources de dangers pour le marché concurrentiel lorsque ces acteurs annihilent leur autonomie de décision en coordonnant leur comportement avec les autres concurrents.
Ainsi, la difficulté réside pour les autorités de la concurrence dans la distinction entre les échanges d'informations qui portent atteinte à la concurrence et ceux qui ont un effet neutre ou favorable.
Les deux arrêts récemment rendus par la Cour d'appel de Paris témoignent des caractéristiques des échanges d'informations en cause.
Il importe en premier lieu de préciser leurs modalités temporelles et, en particulier, leur intensité. La Cour d'appel a relevé que les échanges d'information intervenaient « selon une périodicité rapprochée et systématique » et faisaient l'objet d'une « mise en commun régulière et rapprochée ». Ainsi, ces exigences permettraient, a contrario, d'écarter la sanction des échanges irréguliers et épisodiques qui, n'offrant pas aux entreprises la possibilité de connaître en temps réel la politique de leurs concurrents, ne restreignent pas le jeu de la concurrence.
En second lieu, l'arrêt indique que les effets de la pratique sont aggravés du fait de l'intervention de la totalité des acteurs du marché.
En troisième lieu, les informations échangées ont été qualifiées de « précises et non publiques sur le marché » ; le degré de précision devant s'apprécier au regard de la possibilité offerte aux entreprises de prévoir correctement le comportement des concurrents et de s'assurer de la validité de leurs prévisions.
En d'autres termes, cet échange d'informations permettait aux membres de l'entente de se surveiller mutuellement et de modifier leur politique commerciale immédiatement. Ainsi, les acteurs de l'entente ont totalement supprimé l'incertitude qui existe normalement sur un marché.
Pour conclure, les deux arrêts de la Cour d'appel de Paris témoignent d'une plus grande rigueur à l'égard des acteurs opérant sur un marché oligopolistique en sanctionnant par eux-mêmes les échanges d'informations intervenus.
Bertrand Jardel,
Mars 2007
