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La décision téléphonie mobile confirmée

Après une enquête et une instruction qui ont été effectuées à la suite d'une auto saisine du Conseil, et d'une saisine de l'Association UFC - QUE CHOISIR, le Conseil de la Concurrence a sanctionné les Sociétés ORANGE FRANCE, SFR et BOUYGUES TELECOM pour : d'une part, avoir régulièrement, de 1997 à 2003, échangé des informations confidentielles relatives au marché de la téléphonie sur lesquelles elles opèrent, de nature à réduire l'autonomie commerciale de chacun des trois opérateurs, et donc à altérer la concurrence sur ce marché oligopolistique, d'autre part, s'être entendues pendant les années 2000 à 2002 pour stabiliser leurs parts de marché respectives autour d'objectifs définis en commun.

Ces comportements sont prohibés par l'article L.4201 du Code de Commerce, et l'article 81 du Traité instituant la Communauté Européenne.

Le Conseil de la Concurrence a relevé, en ce qui concerne notamment l'entente sur les parts de marché, la particularité des faits et le dommage important causé à l'économie au détriment des consommateurs.

Cette affaire a défrayé la chronique, car elle a donné lieu à des commentaires nombreux et répétés dans la presse, les journalistes essayant de faire état de la décision avant qu'elle ne soit adoptée.

Les requérants ont ainsi contesté notamment la violation du délibéré, et critiqué l'analyse du Conseil sur l'échange d'informations et sur le partage de marché.

Sur le secret du délibéré, la Cour, contrairement à ce qui avait été retenu dans l'affaire de la distribution des carburants sur autoroutes, a souligné que les articles « ne font que mentionner, avec l'usage du conditionnel, des montants approximatifs de sanctions susceptibles d'être prononcées, laissant ainsi bien percevoir le caractère hypothétique et approximatif. Aucun élément du dossier ne permet d'identifier une telle quelconque suite par laquelle les médias auraient eu les informations relatives à l'issue du délibéré, ni ne prouvent l'implication des services du Conseil de la Concurrence en la divulgation de ces informations... ».

Sur le fond, de façon très synthétique, la Cour, sans rentrer dans le débat économique qui avait été initié devant la Conseil de la Concurrence sur le caractère pro concurrentiel de l'échange, relève que « le marché pertinent de la téléphonique mobile de détail est un marché oligopolistique fortement concentré et constitué de trois opérateurs sur la totalité de l'offre, et à caractère fermé, en raison des fortes barrières à l'entrée, de la rareté des fréquences, à l'obligation d'obtenir une licence qui en découle, et aux coûts fixes extrêmement importants liés au déploiement d'un réseau couvrant l'ensemble du territoire ».

Les informations échangées entre les opérateurs, de 1997 à 2003, par leur caractère régulier et systématique, anticipées par rapport à la diffusion des données par l'ART, qui étaient « échangées à titre confidentiel », ont permis à la Cour de décider que l'objet et l'effet anticoncurrentiels de cette pratique étaient caractérisés.

Cet arrêt marque une évolution sensible dans la prohibition des échanges d'informations, après l'affaire des palaces parisiens : les échanges d'informations qui ne portent pas nécessairement sur les prix peuvent ainsi, dans certaines circonstances, être considérés comme restrictifs de concurrence.

Cette analyse, qui s'inscrit dans le sillage des décisions communautaires doit, si l'arrêt est confirmé par la Cour de Cassation, attirer l'attention de tous les opérateurs économiques qui interviennent sur un marché concentré.

Sur le gel des parts de marché, l'arrêt est assez détaillé et reprend les éléments du dossier qui faisaient ressortir que les opérateurs avaient convenu d'un « yalta » sur les parts de marché qui était confirmé par une relative stabilité de la position des trois entreprises entre 2000 et 2002.

Sur les sanctions, la Cour d'Appel approuve le Conseil d'avoir distingué les sanctions pour les échanges d'informations et le partage de marché, en soulignant qu'il n'y avait pas une double condamnation, dès lors que s'agissant du gel de marché, le Conseil s'est borné à constater que le dommage à l'économie qui en résultait était majoré par l'échange d'informations déjà en place.

En ce qui concerne le quantum de la sanction, le Conseil relève que la politique de concertation « a produit des résultats anticoncurrentiels significatifs, et des effets néfastes pour les consommateurs ».

La décision est donc confirmée. Les trois opérateurs ont indiqué inscrire un pourvoi en cassation.

L'association de consommateurs UFC - QUE CHOISIR voit sa saisine aboutir, mais son recours tendant à ce que le dossier soit transmis au Parquet a été rejeté, cette demande étant irrecevable, la Cour n'ayant compétence que pour annuler ou infirmer les décisions du Conseil.